發現丈夫外遇，該如何爭取監護權？

(發佈時間:2015-01-06 17:05:46)
案例：
小雨和建宏五年前結婚,婚後第二年小雨生了一女曉玫之後,便辭掉職務,在家專心帶小孩.誰知建宏整天忙於工作,又跟祕書發生姦情,建宏也不否認,小雨沒有辦法忍受建宏腳踏兩條船的心態,想和建宏離婚,但是,每每想到曉玫才三歲,就不忍心了.小雨想明白假如果離婚的話,她可以爭取到小孩的監護權嗎?
解答：
修正前舊《民法》關於子女監護採「父權優先原則」,母親很難獲得小孩的,但是修改後的《民法》卻不太一樣,關於監護權的法律如下：
修正前舊《民法》（即民國二十年制定公布之《民法》親屬編,下簡稱舊《民法》）,關於父母子女權利義務關係,係採「父權優先原則」之立法例.
吾人假如果回想舊《民法》制定時期的社會背景,不難理解,在該時仍係夫（父）為大的父系社會中,子女可以說是父系家族傳宗接代'延續香火的工具,因而,關於子女的姓氏'子女的住所'子女權利的行使'義務的負擔等有關規定,都是以「父的意思」為優先；譬如子女從父姓（舊《民法》第１０５９條）；
沒有成年子女以父之住所為住所（舊《民法》第１０６０條）；父母對於沒有成年子女權利行使意思不一致時,由父行使之（舊《民法》第１０８９條）；假如果父母兩願離婚,關於子女之監護,原則上由夫（父）任之（舊《民法》第１０５１條）； 換言之,除非父親同意由母親監護,否則母親原則上沒有子女之監護權；於判決離婚時,法院關於子女之監護,仍適用第１０５１條規定,但法院得為其子女之利益,酌定監護人（舊《民法》第１０５５條）,亦即在判決離婚的情況,原則上仍由夫任子女之監護人,除非夫有不能任監護之情況,譬如生病'訟案繫獄'子女尚在襁褓'離母不能撫育等,法院始得為其子女之利益,判定監護人（最高法院５４年台上字第２１０號民事判決參照）.
可以說舊《民法》對於子女監護係採「父權優先原則」,因此,母親在子女權利的行使及監護權的爭取上,可以說處於非常不利的地位,母親幾近沒有辦法爭取到子女之監護權.８５年９月２５日修正子女監護有關規定,改採「男女平等」及「子女最佳利益原則」,母親和父親有同等機會爭取小孩之監護權：
近二十年來,因為教育的普及化'民主社會思潮的開放以及婦女團體的努力,吾人就「男女平等」已漸成共識,除非基於男女先天生理差異,方得就男女為不一樣對待的差別待遇（譬如：勞動基準法特別針對女性懷胎生子,設有產假之規定）；至於父或母對於沒有成年子女權利義務關係之行使,並無予以差別待遇之理由,因而８３年９月間,先有司法院大法官會議第３６５號解釋,就舊《民法》第１０８９條關於父母對於沒有成年子女權利行使意思不一致時,由父行使之規定,認知上覺得和憲法第７條人民無分男女在法律上一律平等,及憲法增修條文第９條第５項消除性別歧視之意旨不符,要求立法機關於該解釋文公布日起,至遲於屆滿二年時,失其效力,並予檢討修正解決途徑等語（參照司法院大法官議決釋字第３６５號解釋理由書）.
事實上,關於子女監護'親權行使等有關子女利益事項,各國立法例亦係採取「男女平等原則」及「子女最佳利益原則」（參照日本《民法》第７６６條'第８１９條,德國《民法》第１６７１條,法國《民法》第３７３條,瑞士《民法》第２７４條等）,並不採取「父權優先原則」.
因而,配合大法官會議之解釋,８５年９月２５日終經立法院三讀通過修正關於子女監護權之有關規定.
無論協議離婚或判決離婚,母親都有機會爭取到子女之監護權：
依照修正後《民法》規定,於父母協議離婚時,關於沒有成年子女權利義務行使負擔之人（即俗稱監護人,以下沿用之）,得依雙方協議,由一方或雙方共同任之；沒有為協議'協議不成,或協議不利於子女,法院得依夫妻之一方'主管機關'社會福利機構,或其他利害關係人之請求,或依職權酌定或改定監護人（《民法》第１０５５條參照）.
換言之,父母協議離婚時,已協議監護權之約定者,固無論矣；如沒有為協議'或協議不成,或協議結果不利於子女,父母之一方'主管機關'社會福利機構'其他利害關係人（譬如祖父母'親人）,都得向法院請求酌定或改定監護人.
至於父母訴請法院裁判離婚時,法院應依子女最佳利益,參考社工人員訪視報告,並審酌下列事項,酌定父母或選定父母以外之人（父母都不適合任監護人時,譬如父母販販售子女從娼'強姦子女等）為子女之監護人：
子女之年齡'性別'人數及健康情況.
子女之意願及人格發展之需要.父母之年齡'職業'品行'健康情況'經濟能力及生活情況.
父母保護教養子女之意願及態度.
父母子女間或沒有成年子女和其他共同生活之人間之感情情況. 法院並得指定監護之作法及內容（譬如一方監護'沒有任監護之一方應負擔之扶養費用；或共同監護'共同分擔扶養費用等）（參照《民法》第１０５５條'第１０５５條之一'第１０５５條之二）.